¿Son efectivos los mecanismos alternativos a los procedimientos concursales?

¿Son efectivos los mecanismos alternativos a los procedimientos concursales?

Tres son los mecanismos que se han utilizado por las empresas como alternativa al concurso de acreedores.

1. Las renegociaciones privadas entre deudor y acreedores mediante los acuerdos de refinanciación. Su objetivo consiste en reestructurar la deuda o liquidarla de forma ordenada mediante la acción coordinada de los principales acreedores del deudor.  Ofrece ventajas, de tipo económico, -menor coste de profesionales, menos publicidad negativa- e inconvenientes -falta de coordinación entre acreedores y de información asimétrica entre éstos y la empresa deudora-.

Ahora bien, la figura estelar son los denominados “acuerdos de refinanciación”. Son procedimientos que permiten dilatar temporalmente la presentación del concurso sin incurrir en responsabilidad, en pro de una negociación de la situación de insolvencia; y en el caso de que parte de los acreedores lleguen a aceptar esos acuerdos, se da la posibilidad para que el resto de acreedores financieros puedan adherirse al mismo, por lo que los acuerdos de refinanciación deberían estar homologados.

Nace el Real Decreto 4/2014, de 7 de marzo, sobre medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial donde se introdujeron medidas legales favorecedoras para adoptar dichos acuerdos en fase preconcursal. Sin embargo, nos estamos encontrando más que con una solución real, con un espejismo, lo que nos debería mover a una reflexión, para que esta figura introducida no decaiga.

Es imprescindible que se planteen reformas y modificaciones en los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente, para que las empresas acudan en mayor número a los mismos (limar formalidades, inclusión del crédito público, simplificar el procedimiento).

También debería estimularse que se extendieran estos acuerdos de refinanciación a las pymes, pues la gran mayoría son de empresas de tamaño mediano. Asimismo, insistimos en que nos referimos a acuerdos de refinanciación homologados sobre los que puede subsistir un cierto estigma en estas situaciones de preinsolvencia, debido a la publicidad de los mismos, frente a los que no se homologan que son secretos, motivo que impide acudir a los mismos, a pesar de las ventajas de la homologación judicial que garantiza mayorías y seguridad mercantil.

Ejecución hipotecaria de los bienes de la empresa

2. La ejecución hipotecaria de los bienes de la empresa (en el supuesto de préstamos con garantía hipotecarias. Mediante esta opción el acreedor puede acudir a la vía judicial para solicitar la venta forzosa de la garantía del préstamo a través de subasta pública a fin de recuperar —al menos parcialmente— el importe prestado, ya que esa garantía, generalmente, es un activo real de carácter inmobiliario.

Esta vía de ejecución tiene una buena acogida por los acreedores, motivado (i) por la menor duración de este procedimiento frente a la  lentitud de los concursos; (ii) porque el acreedor privilegiado experimenta en el seno del concurso una dilación de su derecho de cobro frente a los créditos contra la masa en el orden de prelación. Los acreedores hipotecarios están libres de este obstáculo en el contexto de la ejecución hipotecaria.

La diferente complejidad procesal existente entre la ejecución hipotecaria (proceso acotado y estandarizado que permite al acreedor realizar demandas en serie) y el concurso de acreedores (con multiplicidad de situaciones que requieren solución específica y que conlleva problemas de información asimétrica entre el deudor y sus acreedores)  conlleva que en España las ejecuciones hipotecarias se erijan como mejor opción para hacer frente a la insolvencia en España -lo que contrasta con la situación de otros países como Reino Unido y Francia-.

Acuerdos extrajudiciales de pago

3. Los acuerdos extrajudiciales de pago.  Se pretende conseguir por la vía extrajudicial los mismos objetivos que en el concurso que consiste en cerrar un acuerdo con los acreedores con el pago de sus deudas con las quitas y esperas que se pacten.

La conocida “segunda oportunidad” incluye dos realidades deseadas por los ciudadanos que dan un aliento de esperanza a los más afectados por la crisis económica, como son (i) la posibilidad de una segunda oportunidad, dirigida a las personas naturales, empresarios personas físicas y las pequeñas empresas, y (ii) flexibiliza el contenido y los efectos de los acuerdos extrajudiciales de pago para su aplicación a las personas naturales no empresarios.

Se convierte en un procedimiento simplificado –en plazos de designación y convocatoria de acreedores- y reglado que permite reestructurar la deuda del deudor persona física con los acreedores, mediante quitas y esperas y un plan de pagos, extendiendo los efectos del acuerdo a los acreedores garantizados disidentes –si concurren las mayorías- siempre bajo la tutela del juez. Es una vía sencilla y ágil que permite alcanzar acuerdos entre el deudor y los acreedores, con la participación de la figura del mediador concursal.

La piedra angular es el régimen de exoneración de deudas para el deudor persona natural. Este régimen se basa en (i) la buena fe del deudor, y (ii) la liquidación del patrimonio del deudor, o en su caso, que se declare la conclusión del concurso por insuficiencia de masa. En cualquiera de estos supuestos, se le da confianza y seguridad a la persona física por cuanto se van a suspender las ejecuciones de bienes necesario para la actividad, incluida la vivienda habitual.

Se introduce una alternativa nueva, por la que el deudor persona física que no pueda satisfacer sus créditos, para quedarse totalmente liberado de las deudas, debe comprometerse a cumplir con un plan de pagos durante los cinco años siguientes (espera) de las deudas no exoneradas -que son los créditos contra la masa y los créditos con privilegio general-, quedando exonerado del resto de los créditos.

Nunca se perdonarán los créditos privilegiados con la Hacienda y la Seguridad Social. Es costumbre que las Administraciones Públicas no admitan ningún tipo de quita -mientras que otros agentes económicos han de someterse a unas quitas y esperas- pudiendo llevar al fracaso absoluto de la “segunda oportunidad”.

Por tanto, la ley de la segunda oportunidad  permite a los afectados liquidar todo su patrimonio para quedar exonerado de sus deudas. No estamos hablando de una dación en pago de carácter selectivo, en la que el deudor elige qué bienes le conviene liquidar y cuáles no. Se trata de una liquidación global del patrimonio, de manera que sólo cuando el deudor haya entregado todos sus bienes podrá acceder al denominado “beneficio legal de exoneración del pasivo no satisfecho”.

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Pedro Martín

Pedro Martín

Pedro Bautista Martin Molina es Doctor en Derecho por la Universidad Rey Juan Carlos I (Madrid) y Licenciado en Derecho y en Ciencias Económicas y Empresariales en la Universidad Pontificia de Comillas (ICADE). Es Auditor de Cuentas, consultor en materia fiscal y económico-financiera y bancaria de empresas y entidades financieras, tanto nacionales como extranjeras, Especialista en reestructuración de sociedades y en refinanciación de la deuda empresarial y Administrador Concursal. Asimismo es profesor de las asignaturas Derecho de la Empresa en el MBA y en el Master Universitario de Ingeniería Industrial de la Universidad Loyola Andalucía.

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