Mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación

Mecanismos transfronterizos

El Ecofin de 13 de marzo de 2018, ha aprobado la propuesta de directiva de la Comisión, por la que se modifica la Directiva 2011/16/UE, al efecto de establecer la obligatoriedad del intercambio automático de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación.

En su virtud, los Estados miembros deberán exigir a los denominados intermediarios (intermediarios financieros, asesores fiscales, u otros agentes) la comunicación de los esquemas de conducta fiscal de carácter transfronterizo o mecanismo transfronterizo, subsumibles en la denominada planificación fiscal agresiva, e intercambiar entre ellos tal información.

Son elementos básicos del nuevo intercambio de información, los siguientes:

  • La descripción de los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación en función de cinco señas distintivas. En todo caso, estos mecanismos deben procurar una ventaja fiscal.
  • La descripción de las personas o entidades que tienen la consideración de intermediarios sujetos a la obligación de comunicación.
  • El contenido de la información a comunicar.
  • El intercambio de la información entre los Estados miembros.

De todos estos elementos el principal es el mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación, pues son intermediarios quienes lo diseñan o comercializan, y el contenido de la información a comunicar se ciñe a los rasgos definitorios del mismo. En este sentido, las cinco señas distintivas son cruciales:

  • Señas distintivas generales vinculadas a la prueba del beneficio principal. Se desglosan en otras tres, a saber, la existencia de una cláusula de confidencialidad, la correlación de los honorarios con el importe de la ventaja fiscal, o una estructura normalizada susceptible de aplicación a más de un contribuyente.
  • Señas distintivas específicas vinculadas a la prueba del beneficio principal. Se desglosan en otras tres, a saber, la utilización de pérdidas sufridas por otro contribuyente, la conversión de rentas en capital o en otras categorías de rentas, y las operaciones circulares.
  • Señas distintivas específicas vinculadas a las operaciones transfronterizas. Deducción de gastos cuando los correspondientes ingresos no tributan o lo hacen de manera simbólica.
  • Señas distintivas específicas relativas al intercambio automático de información y la titularidad real.Menoscabar la obligación de notificación establecida por las normas comunitarias concernientes al intercambio de información.
  • Señas distintivas específicas relativas a los precios de transferencia. Se desglosan en otras tres, a saber, la utilización de un régimen de protección unilateral, la transmisión de activos intangibles difíciles de valorar, o la transferencia transfronteriza de funciones, riesgos o activos determinante de un descenso de más del 50% del EBIT.

Posibles efectos

Es difícil hacer un pronóstico de los efectos que deparará la nueva norma comunitaria.

En el preámbulo del proyecto de directiva se indica que se espera que pueda desincentivar las prácticas de planificación fiscal abusiva, así como ayudar a los Estados miembros a reaccionar rápidamente ante las prácticas fiscales nocivas y colmar las lagunas existentes mediante la promulgación de la legislación o la realización de análisis de riesgos adecuados y de auditorias fiscales. Probablemente los dos efectos, en mayor o menor medida, se producirán.

Sin embargo, también se atisba la posible presencia de efectos perturbadores.

Así, podría dibujarse una suerte de reconocimiento implícito de la legalidad de los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación, en la medida en que la superación de sus efectos perniciosos parece confiarse, prioritariamente, a la reacción legislativa. Tal vez para disiparlo, en el preámbulo del proyecto de directiva se dice que conviene recordar que los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal abusiva, cuyo principal objetivo, o uno de cuyos principales objetivos, es conseguir una ventaja fiscal que anule el objetivo o finalidad del derecho tributario aplicable, están sometidos a la norma general contra las prácticas abusivas establecida en el artículo 6 de la Directiva (UE) 2016/1164…y también que la ausencia de reacción por parte de las autoridades fiscales con respecto a un mecanismo del que han recibido información no debería implicar su aprobación…

De esta manera, la obligación de comunicación versa sobre mecanismos inscribibles tanto en el fraude como en la economía de opción. La calificación corresponderá a la administración fiscal concernida y, subsiguientemente, a los tribunales de justicia competentes.

¿Ayudará la comunicación del mecanismo a neutralizar las operaciones fraudulentas? O, por el contrario, ¿ayudará a recubrirlas con el manto salvador de la economía de opción?

En fin, conviene observar que el eventual diseño de esos mecanismos no debería echar tierra sobre la cotidiana, y necesaria, labor de los asesores fiscales, en su inmensa mayoría ajenos a tales diseños.

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Eduardo Sanz Gadea

Eduardo Sanz Gadea

Eduardo Sanz Gadea es Licenciado en Derecho y en Economía.

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