La sentencia del Tribunal Supremo en el caso Delaware Pooled Trust

La sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de noviembre de 2019, ha establecido que deberán ser devueltas a la entidad de referencia, una sociedad de inversión de capital variable registrada y sometida a la supervisión de la SEC, las retenciones practicadas, en concepto de Impuesto sobre la Renta de los No Residentes, sobre los dividendos pagados por entidades residentes en territorio español. La razón estriba en que las instituciones de inversión colectiva españolas obtienen la devolución de las retenciones, y el principio de libertad de movimiento de capitales exige un trato igual a los iguales

La sentencia se adentra en la cuestión, nuclear, de la comparabilidad entre las instituciones de inversión colectiva españolas y norteamericanas, argumentando que no puede exigirse la identidad absoluta entre los fondos residentes regulados en la legislación española y los no residentes, no es posible exigir dicha identidad, sino que resulta suficiente que sean similares o equivalentes, encontrando los elementos configuradores que definen IICs en la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009…;en palabra del TJUE, «comprobar, en cooperación con las autoridades competentes de los Estados Unidos de América, que desarrollan sus actividades en unas condiciones equivalentes a las aplicables a los fondos de inversión establecidos en el territorio de la Unión».

Así pues, el término de comparación, lo proporciona el régimen jurídico previsto en la Directiva 2009/65, pero no el establecido en la Ley 35/2003, reguladora del régimen de las instituciones de inversión colectiva. La sentencia es contundente en este punto, por cuanto el que la normativa de referencia lo constituyan la Ley 35/2003 y el reglamento de IICs en relación con el Impuesto sobre Sociedades, lleva necesariamente a restringir el tipo de gravamen al 1% respecto de determinadas IICs que reúnan los requisitos legalmente dispuestos, pero en ningún caso sería de aplicación a los fondos no residentes, tal y como ha quedado dicho anteriormente; lo que per se conlleva la inidoneidad de la normativa nacional en exclusividad a los efectos de servir de contraste para verificar si las no residentes «operan en un marco normativo equivalente al de la Unión».

En suma, queda descartado el régimen de la Ley 35/2003, en cuanto referencia para la comparación. Sin duda este era el punto crucial. En efecto, si el Tribunal Supremo hubiera apuntado hacia la Ley 35/2003, tendría que haber tomado en consideración el número de socios de la institución de inversión colectiva norteamericana, no inferior a 100, entre otros requisitos adicionales. En este sentido, el Abogado del Estado alegó que en la Directiva no figuran una serie de cuestiones básicas que son determinantes para la aplicación del régimen de IIC y, por ende, para la aplicación del régimen fiscal, como, por ejemplo, el número de socios…. Del mismo modo, la entidad recurrente solicitó del tribunal la presentación de una cuestión prejudicial, al amparo del artículo 267 del TFUE, con la pretensión de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarara que el análisis de comparabilidad entre las IIC residentes en terceros Estados, sin EP en la UE, y las IIC de inversión colectiva residentes en EEMM se debe realizar conforme a dicha Directiva y no atendiendo a los requisitos adicionales que pueda establecer la legislación nacional de cada Estado miembro…

El planteamiento de la cuestión prejudicial hubiera sido del mayor interés para la resolución del caso, pero el Tribunal Supremo no lo consideró pertinente.

La sentencia del Tribunal Supremo dibuja el siguiente esquema de comparación:

  • La aportación de las pruebas relativas a los hechos determinantes de la equivalencia corresponde al contribuyente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 106.1 de la Ley General Tributaria, sin que existan medios de prueba privilegiados ni tasados.
  • La prueba debe ir encaminada a demostrar que la institución de inversión colectiva concernida cumple con los requisitos previstos en la Directiva 2009/65. Conviene recordar en este punto que la propia legislación española distingue entre instituciones de inversión colectiva que cumplen con la Directiva 2009/65 y aquellas otras que no lo hacen, de manera tal que no deberían superar el test de comparación las instituciones de inversión colectiva libres o alternativas, las denominadas private-equity, las subsumibles en los fondos soberanos, o en los hedge-funds, o en los REITS, o en las venture capital, entre otras.
  • La Administración tributaria podrá recabar la colaboración de la autoridad fiscal extranjera correspondiente.

La sentencia del Tribunal Supremo no ha entrado en el posible efecto neutralizador de la discriminación del convenio hispano-norteamericano para evitar la doble imposición. En efecto, si la retención practicada por la jurisdicción fiscal española fuere imputable en la imposición de la institución de inversión colectiva norteamericana o de sus partícipes, se produciría tal efecto neutralizador. En tal caso, esto es, si procediere la imputación, la exclusión de la retención, o su devolución, antes que levantar una traba a la libertad de movimiento de capitales, implicaría, simple y llanamente, una transferencia de recursos fiscales desde la jurisdicción fiscal española hacia la jurisdicción fiscal norteamericana.

El futuro dirá cual es el criterio del Tribunal Supremo respecto de la eficacia sanadora de la imputación establecida en un convenio bilateral para eliminar la doble imposición, mas, para que el mismo pueda pronunciarse, la Administración tributaria habrá de alegar en tal sentido, probando la pertinencia de la imputación de acuerdo con el convenio bilateral para evitar la doble imposición aplicable.

En este contexto, sería muy recomendable que el Tribunal Supremo plantease dos cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a saber:

  • ¿El test de comparación ha de realizarse de acuerdo con las normas nacionales rectoras del régimen sustantivo y fiscal de las instituciones de inversión colectiva o, por el contrario, exclusivamente de acuerdo con las normas comunitarias relativas al régimen sustantivo de aquellas?
  • ¿Cuales son las condiciones que deben cumplirse para que la restricción a la libertad de movimiento de capitales quede neutralizada mediante la imputación prevista en un convenio bilateral para eliminar la doble imposición?
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Eduardo Sanz Gadea

Eduardo Sanz Gadea

Eduardo Sanz Gadea es Licenciado en Derecho y en Economía.

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