La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el caso Atkienfond-Kohln (156-17)

En la sentencia Aktienfonds- Kohln (156-17), de 30 de enero de 2020, se dilucidó si la libertad de movimiento de capitales se oponía a las retenciones sobre dividendos pagados a fondos de inversión extranjeros (Alemania), en tanto que los pagados a fondos de inversión domésticos (Holanda) disfrutaban de exención, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos.

Lo relevante de la sentencia es que el análisis de comparabilidad no sigue estrictamente la línea argumental de sentencias precedentes, tales como Sanatander Asset, Emerging Markets y Fidelity Fund. En efecto, al objetivo y finalidad del régimen fiscal concernido, en el caso holandés, se añadió el cumplimiento, por parte del fondo de inversión extranjero, en el caso alemán, de los requisitos exigidos a los fondos de inversión holandeses para disfrutar de la exención.

Los fondos de inversión holandeses debían cumplir, a tal efecto, dos requisitos, a saber, distribuir las rentas obtenidas a sus socios o partícipes en el plazo de ocho meses, y tener sus acciones o participaciones ampliamente difundidas.

Los fondos de inversión alemanes estaban sujetos a la Directiva 2009/65, cotizaban en la Bolsa alemana y debían imputar a sus accionistas un importe mínimo teórico de dividendos, los cuales, en unión de los beneficios efectivamente distribuidos, debían ser integrados, por mitad, en la base imponible del socio o partícipe, pudiendo aplicar como crédito, en su mitad, la retención practicada sobre los dividendos percibidos por el fondo de inversión.

Si el requisito de distribución de la renta parecía estar bien cubierto con la imputación de rentas a los socios o partícipes, el de la difusión no lo estaba. En efecto, el fondo de inversión alemán no podía afrontar con éxito la prueba de la difusión, no porque fuera en exceso compleja o solo al alcance de los fondos de inversión holandeses, sino porque  el sistema que utilizaba para la negociación de sus participaciones no le permitía conocer a sus titulares, en tanto que los fondos holandeses sí podían hacerlo.

Se observará que tanto el tribunal nacional remitente (Holanda) como el TJUE entendieron que el análisis de comparabilidad debía hacerse tomando en consideración los requisitos que, según la legislación holandesa, habilitaban el disfrute de la exención a los fondos de inversión holandeses. Por el contrario, la sujeción de los fondos de inversión alemanes a las normas de la Directiva 2009/65 no jugó papel alguno.

Aun cuando la identificación de esos requisitos, sobre un plano de similitud no de igualdad, se realizó mediante el escrutinio de la legislación alemana, debido a que el tribunal remitente así lo planteó, lo relevante no fue el paralelismo de las dos legislaciones fiscales, holandesa y alemana, sino el efectivo cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación holandesa habilitantes de la exención para los fondos de inversión domésticos. Bajo el cumplimiento de esos requisitos, los fondos de inversión alemanes tendrían derecho a la exención y, por ende, la devolución de las retenciones practicadas sobre los dividendos pagados por entidades residentes en Holanda.

Si volvemos la vista a España, podría decirse que los fondos de inversión extranjeros estarían en situación comparable respecto de los fondos de inversión españoles si, al menos, cumplieran los requisitos de 100 o más socios o partícipes y de capital mínimo, siendo la prueba de ello a su cargo, sin que fuere suficiente, por tanto, que estuvieren sujetos la Directiva 2009/65 o a un régimen jurídico-financiero análogo.

Tres consecuencias cabe extraer de la sentencia del TJUE:

  • Que la exención prevista en el artículo 14.1.l) del TRLIRNR, debiera también proyectarse sobre los fondos de inversión residentes en Estados terceros, por cuanto la libertad en juego es la de movimiento de capitales.
  • Que la referida exención debería construirse sobre la base del cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación fiscal española que habilitan la tributación privilegiada de las instituciones de inversión colectiva residentes en España.
  • Que la doctrina sentada por las sentencias del Tribunal Supremo en el caso Deleware Pooled Trust podría, y tal vez debería, ser objeto de reconsideración, en el sentido de entender que los fondos de inversión extracomunitarios se hallan en situación comparable con los fondos de inversión residentes en España si cumplen los requisitos exigidos a éstos para disfrutar del régimen fiscal privilegiado, sin que, a tal efecto, la sujeción a un régimen jurídico-financiero configurado de manera similar al previsto en la Directiva 2009/65, jugase papel relevante alguno.
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Eduardo Sanz Gadea

Eduardo Sanz Gadea

Eduardo Sanz Gadea es Licenciado en Derecho y en Economía.

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