Inagotable fondo de comercio financiero

Inagotable fondo de comercio financiero. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2016. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2016, y de 2 de febrero de 2017.

Desde que la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, introdujo un nuevo aparatado, 5, en el artículo 12 de la ley 43/1995, estableciendo una minoración de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades en el importe del 5 por ciento del denominado fondo de comercio financiero, los conflictos entorno al mismo se han multiplicado. Ya en una anterior colaboración se hizo mención al que tuvo su origen en la decisión de la Dirección General de Tributos de modificar su doctrina relativa a las participaciones indirectas.

La sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de mayo de 2016, tumbó el criterio administrativo según el cual la deducción del artículo 12.5 del TRLIS no debía aplicarse en relación con las participaciones adquiridas a otra entidad del grupo mercantil, por cuanto, a pesar de que en tal tipo de transacción no se genera un fondo de comercio en sentido contable, los principios rectores de la consolidación societaria no son trasladables sin más a las demás áreas del ordenamiento jurídico. Reconocida la autonomía del legislador tributario para delimitar, en aras de la determinación de la base imponible del impuesto partiendo del resultado contable de la mercantil, el ámbito objetivo y subjetivo de una deducción, podemos concluir que la norma introducida en el apartado 5 del artículo 12 tiene una aplicación preferente, sin que exista otro impedimento o traba en la Ley del impuesto que impida o restrinja su aplicación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017, sin rectificar el criterio precedente, esto es, manteniendo que la deducción del artículo 12.5 del TRLIS debe aplicarse también en el caso de adquisiciones entre entidades del mismo grupo mercantil, se adentra en las magnitudes implicadas y compara el fondo de comercio financiero deducido de aquel precepto con el fondo de comercio propio de la consolidación contable, para concluir que, habida cuenta del escaso tiempo que media entre la generación de uno y otro, no es creíble que se haya generado un nuevo fondo de comercio, con motivo de la adquisición de la participación por otra del grupo por importe de…

No es satisfactorio, ciertamente, un fallo que, en definitiva, está fundamentado en una comparación entre magnitudes. Cuestión distinta es que pueda, y deba, reconducirse el valor de la transacción entre partes vinculadas al valor normal de mercado, a los efectos de calcular el fondo de comercio financiero.

Como es sabido, el artículo 12.5 del TRLIS fue declarado ser determinante de ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 del TFUE, mediante dos decisiones de la Comisión, las cuales fueron anuladas por la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 7 de noviembre de 2014, por cuanto, según el citado tribunal, la Comisión no había demostrado que la medida tuviera carácter selectivo.

El recurso de la Comisión ante el Tribunal de Justicia (Gran Sala) ha sido, finalmente, estimado, mediante sentencia, de 21 de diciembre de 2016, pues una medida como la controvertida, que pretende favorecer las exportaciones, puede considerarse selectiva si beneficia a las empresas que realizan operaciones transfronterizas, en particular operaciones de inversión, en detrimento de otras que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, en relación con el objetivo perseguido por el régimen tributario de que se trate, y llevan acabo operaciones de la misma naturaleza en el territorio nacional.

El núcleo del conflicto descansaba en el alcance del requisito de selectividad del artículo 107 del TFUE y, aunque sustanciado en términos jurídicos, a nadie podía escapar su intenso trasfondo político. En efecto, un alcance amplio podía, según alegaron ciertos Estados miembros, alterar el equilibrio institucional de la Unión, por cuanto la Comisión podría controlar casi todas las medidas de fiscalidad directa en virtud de sus competencias en materia de ayudas de Estado, aun cuando, en principio, la fiscalidad directa es una competencia legislativa de los estados miembro.

La deducción del artículo 12.5 del TRLIS se planteó a modo de incentivo para la internacionalización de las empresas españolas. Se supuso que la implantación en mercados extranjeros requería superar unos considerables obstáculos, y de ahí la pertinencia de la ayuda fiscal. Sin embargo, la realidad ha demostrado que, de una parte, el incentivo fiscal ha sido aprovechado no en relación con entidades filiales de nueva adquisición sino respecto de entidades filiales ya implantadas, y de otra, que ha sido también aprovechado por grupos multinacionales foráneos.

El importe de esta deducción ha ido variando en los distintos periodos impositivos, habiéndose rebasado en algunos de ellos la cifra de 4.000 millones de euros, altamente concentrada en las empresas de mayor volumen.

Hoy en día, la deducción del artículo 12.5 del TRLIS continua siendo aplicable en los términos previstos en la disposición transitoria de la Ley 27/2014, sin que la sentencia del Tribunal de Justicia, de 21 de diciembre de 2016, la haya afectado.

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Eduardo Sanz Gadea

Eduardo Sanz Gadea

Eduardo Sanz Gadea es Licenciado en Derecho y en Economía.

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