Los acuerdos generales de refinanciación concursal

La Ley Concursal (LConc), en vigor desde el 1º de septiembre de 2004, ha mutado sensiblemente su orientación inicial, hasta el punto de que junto al Derecho concursal en sentido estricto (p. ej., la regulación de los presupuestos y los efectos del concurso, la determinación del activo y del pasivo ejecutable del concursado y los mecanismos de solución: el convenio y la liquidación), ha incorporado mediante reformas urgentes un auténtico Derecho preconcursal o paraconcursal (v. gr., el acuerdo extrajudicial de pagos, el convenio de refinanciación general, los acuerdos con los acreedores a los que se extienden los efectos de estos convenios y los convenios de refinanciación con homologación judicial). Nos ocupamos, en este momento, de los convenios de refinanciación generales.

Reformas urgentes

Las reformas urgentes comienzan con el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. En su Exposición de motivos estableció que una de sus finalidades (ratio legis) es “facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia”.

Para ello se regula por primera vez la figura del convenio o acuerdo de refinanciación, anterior a la solicitud de concurso; pero, cuyos actos, pagos y contratos no estarán sujetos a las acciones rescisorias concursales (lo que equivale a garantizar que no quedarán sin efectos), una vez declarado el concurso. El cambio de orientación legislativa es llamativo, pues la Exposición de la LConc sigue afirmando que el fin esencial del concurso es “la satisfacción de los acreedores”.

En el presente escenario de crisis económica global, la Exposición de motivos de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la LConc afirma que el fin del procedimiento concursal es “la supervivencia y mantenimiento de la actividad del deudor concursado” o, en otros términos, “la viabilidad y dinamización de nuestro tejido empresarial”.

Este propósito, se dice que uno de los principales de la LConc, venía incumpliéndose pues “la mayor parte de los concursos que se  tramitan concluyen en la liquidación de la empresa, el cese de actividad y el despido de los trabajadores”. Lo que sigue siendo cierto: más del 90 por ciento de los concursos iniciados acaban en liquidación y, por supuesto, no todos los convenios entre concursado y acreedores se cumplen. De ahí que uno de los fines de esta reforma fuese la mejora del régimen de los acuerdos de refinanciación.

Pero, sin esperar siquiera a la total entrada en vigor de los mandatos de la Ley 38/2011, los requisitos de los convenios de refinanciación se han vuelto a modificar a través de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. La volatilidad legislativa en la materia no ha cesado pues la regulación de estos convenios ha sido modificada, de nuevo en forma urgente, por  el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

Este RD-L 4/2014, después de su convalidación por el Congreso, se está tramitando como Proyecto de ley por el procedimiento de urgencia (BOCG, Congreso de los Diputados, Núm. 89-1, de 28 de marzo de 2014). Luego, en pocas semanas, la nueva ley sustituirá al vigente RD-L 4/2014, que pretende eliminar las rigideces que, se afirma, presenta nuestra normativa concursal para alcanzar acuerdos o convenios de refinanciación.

El objetivo del legislador es que empresas viables económicamente, no caigan en el concurso por su debilidad financiera o su excesivo apalancamiento.

Pasemos a comentar el régimen vigente de los acuerdos generales de refinanciación (art. 71. bis LConc).

A) Los requisitos exigidos a los acuerdos generales de refinanciación

El contenido de los acuerdos generales de refinanciación debe suponer, bien una ampliación significativa del crédito disponible por el deudor, bien la modificación de las obligaciones que pesan sobre el deudor (p. ej., ampliando plazos, aprobando quitas o cambiando la prestación debida). Además, los convenios siempre deben responder a un plan de viabilidad de la actividad profesional o empresarial a corto o medio plazo. Por otro lado, para gozar de protección concursal el acuerdo debe cumplir los tres requisitos que siguen.

1º) Que esté suscrito por acreedores que representen al menos tres quintos (el 60 por ciento) del pasivo del deudor.

2ª) Que se emita certificación del auditor de cuentas del deudor, o del nombrado al efecto por el registrador mercantil, sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo.

3ª) Que se formalice en documento público, al que se unirá toda la documentación que justifique el cumplimiento de los requisitos anteriores.

El deudor o los acreedores pueden solicitar (es optativo, aunque inicialmente fue obligatorio) que un experto independiente, que nombrará el registrador mercantil, emita un informe sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, el carácter razonable y realizable del acuerdo presentado y la proporcionalidad de las garantías en condiciones de mercado a la firma del acuerdo. Si el experto manifiesta reservas o limitaciones, su importancia debe ser evaluada por los firmantes del acuerdo.

B) Las medidas a favor de los acuerdos generales de refinanciación

Asumido el sacrificio patrimonial pactado entre el deudor y los acreedores en el acuerdo de refinanciación, nuestra legislación ha incentivado desde un principio las medidas de apoyo de estos convenios tanto antes como después de la declaración de concurso. Veamos sus principales manifestaciones.

Primera.- La comunicación del deudor al juzgado competente del inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación amplía el plazo para negociar, pues el deudor no está obligado a solicitar el concurso hasta que transcurran tres meses de dicha comunicación sin alcanzar un acuerdo. Además, durante este plazo operan estos efectos: 1º) No pueden iniciarse, o quedan suspendidas las, ejecuciones judiciales sobre bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. 2º) Los acreedores con garantía real pueden iniciar la ejecución, pero el procedimiento quedará paralizado durante el plazo de tres meses indicado. 3º) No resultan afectados los créditos de Derecho público (lo que no resulta razonable ni jurídica ni económicamente).

Segunda.- Los acuerdos de refinanciación anteriores a la declaración del concurso, y los actos y negocios y las garantías constituidas en ejecución de tales convenios, no estarán sujetos a rescisión –esto es, no quedarán sin efectos a consecuencia de su impugnación judicial- siempre que cumplan las condiciones analizadas. Es más, declarado el concurso, sólo la administración concursal estará legitimada para el ejercicio de acciones de impugnación contra estos convenios de refinanciación, y la impugnación sólo puede fundarse en el incumplimiento de las condiciones para la aprobación del acuerdo. La parte que impugne tendrá que probar dicho incumplimiento.

Tercera.- Durante los dos años siguientes a la entrada en vigor del RD-L 4/2014, los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería (el denominado dinero fresco) y que se hayan concedido en el marco de un acuerdo de refinanciación tienen la consideración de créditos contra la masa (luego son los primeros en pagarse) hasta el importe del aludido dinero nuevo.

Durante este periodo transitorio también se califican como créditos contra la masa los nuevos ingresos de tesorería aportados por personas especialmente vinculadas con el deudor. Y, en caso de liquidación, se consideran créditos contra la masa los concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación.

Pasados estos dos años, estos nuevos ingresos de tesorería se califican como créditos contra la masa hasta el 50 por ciento de su importe.

Cuarta.- Los acreedores que hayan capitalizado, directa o indirectamente, todo o parte de su crédito en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación, no tienen la consideración de personas especialmente vinculadas con el concursado y, por tanto, el crédito otorgado en virtud de este acuerdo no tiene la calificación de crédito subordinado (estos créditos en la práctica nunca se cobran).

C) Las consecuencias negativas derivadas de la no colaboración para alcanzar un acuerdo de refinanciación

A partir del RD-L 4/2014 se han introducción graves consecuencias negativas, que incluso levantan dudas de constitucionalidad, derivadas de la no colaboración para alcanzar un acuerdo de refinanciación.

Primera.- A efectos de la calificación del concurso como culpable se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave cuando el deudor o sus representantes se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos (la conversión de créditos en capital social) o a la emisión de valores convertibles, frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación en los términos legalmente previstos.

Segunda.- Pueden calificarse como personas cómplices de un concurso culpable a los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a la emisión de valores convertibles.

Tercera.- En caso del concurso de una persona jurídica, abierta la fase de liquidación, el juez puede ordenar que también los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a la emisión de valores convertibles y que hubiesen sido declarados personas cómplices, deban pagar con su patrimonio una parte de los créditos concursales no satisfechos.

Autor

Manuel Paniagua

Es Profesor Titular de Área de Derecho Mercantil en el Departamento de Derecho de la Universidad Loyola Andalucía. Forma parte de varios grupos de investigación con financiación pública. Es evaluador de diversas publicaciones científicas y miembro de consejos de redacción de revistas especializadas. Es colaborador de diversas revistas científicas, y autor de estudios monográficos sobre las sociedades cooperativas y la economía social. Su labor investigadora se centra en materias de Derecho de sociedades, especialmente, sobre empresarios de la economía social, Derecho de los consumidores, Derecho de la competencia, Derecho de la contratación mercantil y, últimamente, Derecho concursal y preconcursal.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Calendario de Eventos

« Agosto 2017 » loading...
L M X J V S D
31
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
1
2
3